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律师告诉你,「赠设备、卖耗材」是不是商业贿赂

发布时间:2015-06-11作者:器械科-转载
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来 源|金杜说法微信平台


当前,中国乃至全球的医疗市场上普遍存在着“买医用耗材,赠医疗设备”的商业模式。这种模式的特点是:医药企业通过向医院[1]赠送医疗设备,换取医院采购、使用该企业的医用耗材(包括医疗试剂),最终从耗材的销售中收回医疗设备的成本。但如果医院没用医药企业生产的耗材,或者采购量达不到约定的标准,该企业就会收回医疗设备,或者要求医院支付设备使用费。


关于这种商业模式是否构成《反不正当竞争法》所禁止的商业贿赂行为,目前存在较大争议。本文将结合我们处理同类法律事务的经验,依据现行法律法规,逐步展开法律评析。望我们的个人观点能够抛砖引玉,供读者参考。


商业贿赂的定义和构成要件


商业贿赂是《反不正当竞争法》第八条所禁止的一种不正当竞争行为。《反不正当竞争法》第八条第一款规定:“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的,以行贿论处;对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的,以受贿论处。”


依据《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》(下称“《暂行规定》”)的第二条,商业贿赂是指“经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。”


关于商业贿赂的本质特征,中央治理商业贿赂领导小组在其印发的《关于在治理商业贿赂专项工作中正确把握政策界限的意见》中指出,商业贿赂是“在商业活动中违反公平竞争原则,采用给予、收受财物或者其他利益等手段,以提供或者获取交易机会或者其他经济利益”的行为。


结合上述规定,商业贿赂行为有以下四个构成要件:


1.商业贿赂的主体是销售或购买商品(或服务)的经营者。依据《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于<反不正当竞争法>规范主体问题的答复》,营利性或非营利性的机构都有可能成为商业贿赂的主体。


2.商业贿赂的客观要件是给付或收受财物或财物以外的其他利益。依据《国家工商行政管理总局关于以收买瓶盖方式推销啤酒的行为定性处理问题的答复》,财物或其他利益的给付对象并不限于交易对方或个人。向“对商品销售有直接影响的”第三方给付财物或其他利益的,也属于商业贿赂。


3.商业贿赂的主观目的是销售或者购买商品,也即获取或者提供现有的或潜在的交易机会。


4.商业贿赂侵害的客体是公平竞争秩序。在本质上,商业贿赂是不正当竞争行为的一种。侵害公平竞争秩序是商业贿赂的本质属性。


我们倾向于认为“买医用耗材,赠医疗设备”的商业模式符合以上四个构成要件,并在下文针对每一构成要件逐一展开分析。


“买医用耗材,赠医疗设备”的商业模式构成商业贿赂


1.医药企业和医院均为《反不正当竞争法》规范的主体


“买医用耗材,赠医疗设备”的商业模式涉及医药企业和医院两个交易主体。作为营利性机构,医药企业当然构成《反不正当竞争法》规范的“经营者”。医院虽然是非营利性机构,但依据《国家工商行政管理总局关于非营利性医疗机构是否属于<反不正当竞争法>规范主体问题的答复》,只要在买药品或者其他医疗用品中收受商业贿赂的,都应当按照《反不正当竞争法》的规定依法查处。


2.医药企业向医院实际交付了财物


虽然名为“赠送”,但医药企业向医院交付医疗设备的行为不是真正的捐赠。根据《医疗卫生机构接受社会捐赠资助管理暂行办法》第三条的规定,真正的捐赠资助必须“坚持自愿无偿的原则”,不得附有影响公平竞争的条件,“不得将接受捐赠资助与采购商品(服务)挂钩”。


但在“买医用耗材,赠医疗设备”的模式下,医疗设备的“免费”使用显然与医用耗材的采购挂钩。如果医院没有采购医用耗材,或者采购量没有达到约定的标准,医药企业会收回医疗设备,或者要求医院支付设备使用费。所以,与“买医用耗材”挂钩的“赠医疗设备”并不是真正的捐赠,而是假借捐赠的名义,向医院支付财物。


关于假借捐赠或赞助名义支付财物的行为,《暂行规定》第二条指出,“经营者为销售或者购买商品,假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义”的行为,仍然属于向对方给付财物或利益的贿赂行为。


因此,所谓的“赠医疗设备”并不是真正的捐赠或赠予,而是向交易对方(即医院)支付财物(即医疗设备)的行为。


3.“赠医疗设备”的目的是为了获取医用耗材的交易机会


“赠医疗设备”与“买医用耗材”相挂钩更说明,“赠医疗设备”的目的是为了获取更多的耗材交易机会。一台医疗设备往往可以使用多年,有的可以使用十几年。为了免费使用医疗设备,医院必须在设备使用期内持续采购特定医药企业生产的耗材。通过“赠医疗设备”,医药企业不仅可以获得当年的耗材交易机会,更可以长期锁定未来的耗材采购订单,获得稳定、高额的耗材销售利润。


4.“买医用耗材,赠医疗设备”的商业模式侵害了公平竞争秩序


侵害公平竞争秩序是商业贿赂的一项重要构成要件,也是区分正当竞争与不正当竞争行为的重要标准。不论是正当竞争行为,还是不正当竞争行为,都必然带有增加经营者交易机会,降低对手交易机会的目的和特点。所以,判断某一商业模式是否侵害公平竞争秩序,不能仅以是否降低竞争对手的交易机会为标准,而是应当结合现行法律制度、诚实信用原则和公认的商业道德等因素综合判断。


为此,我们认为,要判断“买医用耗材,赠医疗设备”的商业模式是否侵害公平竞争秩序,必须将这种商业模式放在医疗领域的政府采购、公开招标等制度背景下综合判断,才能最终作出评价。


(1)医疗设备的“免费赠送”规避了《政府采购法》的监管,侵害了公平竞争秩序


如前文所述,“赠医疗设备”与“买医用耗材”挂钩,所以不是真正的免费赠予。医药企业从每一次耗材销售的利润中,逐步收回医疗设备的成本。医院也在每一次的耗材采购中,通过支付耗材价款的形式,变相地为医疗设备支付使用对价,甚至最终变相地购买了医疗设备,获得设备所有权。因此,在这种商业模式下,医院对医疗设备的获取和使用是一种变相的采购行为,属于政府采购的范畴。


《政府采购法》第二条规定,各级国家机关、事业单位和团体组织,使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的,或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的,应适用本法。


各公立医院属于事业单位,其采购医疗设备的资金来自于政府的财政性资金。医疗设备已被不少省、直辖市、自治区纳入集中采购目录,且很多医疗设备的价格已经超过了各地政府规定的政府采购限额[2]。所以,公立医院的绝大多数医疗设备采购都应当适用《政府采购法》。


《政府采购法》对政府采购的方式和程序有严格的限制。例如,对于集中采购目录内的采购项目,采购人必须委托政府设立的集中采购机构代理采购(《政府采购法》第十八条)。再如,凡超过国务院、省级人民政府规定的公开招标限额的采购,必须使用公开招标的采购方式(《政府采购法》第二十七条)。


因此,在医疗设备被纳入集中采购目录的情况下,公立医院采购医疗设备必须委托政府设立的集中采购机构进行代理,而不能由各医院自行分散采购。采购金额超过公开招标限额的大型、昂贵的医疗设备还需要通过公开招标的方式进行采购。


然而在“买医用耗材,赠医疗设备”的模式下,医用耗材的采购掩盖了医疗设备的采购。医院不需要委托政府设立的集中采购机构,即可获得医疗设备。即使采购大型、昂贵的医疗设备,医院也无需公开招标。因此,这种商业模式实际上规避了《政府采购法》对采购方式和采购程序的严格监管。规避《政府采购法》的监管必然会侵害公平竞争秩序:


首先,《政府采购法》中关于采购方式和采购程序的规定(例如,关于公开招标的相关规定),是公开透明、公平竞争和诚实信用原则在政府采购领域的贯彻和具体体现。规避这些规定就会违反公平竞争原则,损害市场竞争秩序。


其次,《政府采购法》的立法目的之一是“促进廉政建设”,使政府采购成为“阳光下的交易”。医疗设备采购使用的是政府的财政性资金,医院如何使用这笔财政性资金必然需通过集中采购、公开招标等制度予以监督。如果规避这些监督机制,就会引发贪污腐败问题,破坏公平竞争秩序。


最后,这种规避法定采购方式和程序的商业模式势必会排挤那些严格遵守《政府采购法》的医药企业,使其处于竞争劣势,不利于建立合法、良性的竞争秩序。


(2)医院对“免费”医疗设备的依赖极易导致耗材集中采购程序流于形式,进而导致公开竞价机制失灵


除医疗设备采购外,公立医院使用财政资金采购医用耗材也属于政府采购。依据卫生部《关于进一步加强医疗器械集中采购管理的通知》,医用耗材采购由卫生行政部门统一管理、集中采购,采购方式以公开招标为主。


目前,医用耗材的集中采购尚不能完全达到“带量采购”、“量价挂钩”。集中采购机构公布中标入围的耗材供应商名单后,各医院可以在名单范围内继续挑选供应商,签订具体的耗材采购合同。医院对“免费”设备形成依赖后,就不得不持续与提供设备的企业签订耗材采购合同,以免设备被收回。即使有质量更好、价格更低的耗材供应商中标入围,医院可能也没有动力与之签订采购合同,形成“招而不采”的局面,使得集中采购程序流于形式、公开竞价机制失灵。


综合以上两点,我们倾向于认为“买医用耗材,赠医疗设备”的商业模式侵害了公平竞争秩序。


结语


尽管我们倾向于认为“买医用耗材,赠医疗设备”的商业模式在现行法律框架下构成商业贿赂,但不能否认的是,上述商业模式的存在是现有监管体制的一些不完善因素导致的,其存在具有一定的合理性和必然性。


首先,我国公立医院(特别是偏远地区或基层地区)的资金预算往往比较有限,不足以采购所需的医疗设备(特别是大型医疗设备)。但我国对医疗卫生服务的需求很大,有越来越多的患者需要更先进的医疗设备和更优质的医疗服务。“买医用耗材、赠医疗设备”的商业模式一定程度上缓解了预算不足与设备需求之间的矛盾。它让医院先将医疗设备使用起来,使更多的患者得以治疗,然后再让医院陆续采购治疗所需的相关耗材,以分期支付设备的使用对价。


其次,医用耗材价格虚高也是目前亟待解决的一个问题。但现行的医用耗材集中采购制度还没有完全实现“带量采购”、“量价挂钩”。按照正常的市场价格形成规律,如果医院不承诺具体的耗材采购量,各医药企业恐难以降低其耗材销售价格。“买医用耗材、赠医疗设备”的商业模式一定程度上体现了“量价挂钩”的安排。医药企业愿意让渡一部分经济利益(即“赠医疗设备”),以换取医院对未来耗材采购量的承诺。


综上,尽管我们认为“买医用耗材,赠医疗设备”的商业模式在现行法律框架下构成商业贿赂,但其存在也有一些合理性和积极意义。有效监管和治理上述商业模式可能带来的弊端,有赖于相关立法、执法部门统筹协调,不断创新改进现有医疗管理体制,同时也需要医药企业配合,不断改进、完善上述商业模式,才能从根本上消除这种商业模式对公平竞争秩序的损害,更有效地发挥其积极意义。


注释


[1]本文中的“医院”是指非营利性的公立医院。


[2]例如,依据《上海市财政局发布2013年政府采购集中采购目录和采购限额标准的通知》,上海2013年的政府采购限额标准为5万元。因此,凡金额超过5万元的医疗设备采购均属于政府采购。其中,金额20万元以上的医疗设备还被纳入了上海2013年的集中采购目录。所以,20万元以上的医疗设备采购为集中采购,金额5万元以上20万元以下的医疗设备采购为分散采购。(注:本文属作者个人观点,不代表事务所意见,个案请具体咨询律师。)


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